De l’Iconoclastie (1) comme principe constitutionnel !

Le Conseil constitutionnel ouvre une béance dans le principe de laïcité

Les principes constitutifs de la séparation des églises et de l’Etat sont fixés par les articles 1 et 2 de la loi du 9 décembre 1905 : liberté de conscience, libre exercice des cultes, interdiction de reconnaissance, de salariat et de subvention des cultes par l’Etat et les autres personnes publiques et, enfin, suppression des établissements publics du culte qui préexistaient à cette loi et qui recevaient un financement public.

Les principes ainsi fixés par la loi de 1905 sont donc, a priori, de niveau législatif ce qui signifie qu’une autre loi peut les modifier, les supprimer ou y déroger par la procédure parlementaire de la loi ordinaire. On a d’ailleurs vu que le législateur ne s’était pas privé en un siècle d’apporter, par la loi ordinaire, des dérogations au principe de séparation (Cf. Notre article « Laïcité : que reste t-il de la loi de 1905 ? » publié par Slate le 21 novembre 2013).

Cependant, l’affaire n’est pas si simple du fait de la mention, dans la Constitution, du caractère laïque de la République : en effet, la Constitution du 4 octobre 1958, comme avant elle celle de 1946, pose dès son article 1erque « La République est laïque, démocratique et sociale ».

Quelles sont les conséquences d’une telle mention qui, incontestablement, ne peut rester sans conséquence juridique ? A t-elle pour effet de constitutionnaliser les principes résultant de la loi de 1905 et, ainsi de les rendre non modifiables par la loi ordinaire ?

Jusqu’à 2013, la question était ouverte et tous les avis étaient possibles. On pouvait ainsi penser que ce n’était pas le cas et que les principes de la loi de 1905 demeuraient de niveau législatif. Mais, oh surprise, par une décision du 21 février 2013 passée inaperçue dans la presse « grand public », le Conseil constitutionnel est venu préciser le contenu et la portée du principe de laïcité prévu à l’article 1erde la Constitution en constitutionnalisant arbitrairement certains des principes fixés en 1905 et pas d’autres. Il a ainsi étonnement ouvert une béance incontestable qui ne peut que laisser très perplexe.

Aujourd’hui, pour clarifier la situation constitutionnellement bancale du principe de laïcité, l’intervention du pouvoir constituant parait désormais impérative. D’ailleurs, cela tombe on ne peut mieux, pour renforcer l’exigence laïque, François Hollande, candidat à la fonction présidentielle, s’était engagé, suite à l’action des associations qui défendent la laïcité républicaine, à inscrire dans la Constitution du 4 octobre 1958 les principes de la loi du 9 décembre 1905.

Une décision iconoclaste du Conseil constitutionnel qui fait désordre en créant une béance dans le principe constitutionnel de laïcité

Le Conseil constitutionnel était saisi par le Conseil d’Etat qui lui avait renvoyé une QPC surprenante1portant sur une partie du régime dérogatoire de l’Alsace Moselle (le culte protestant) à laquelle la loi de 1905 n’est, depuis 1919, transitoirement pas applicable.

Le Conseil constitutionnel, par sa décision 2012-297 QPC du 21 févier 2013, a, pour la première fois, précisé la portée du principe constitutionnel de laïcité posé par l’article 1erde la Constitution du 4 octobre 1958

(« La République est laïque, démocratique et sociale »)2. Cette décision est donc essentielle.

Le Conseil constitutionnel a notamment décidé dans un « considérant n°5 » que l’obligation de neutralité de l’Etat et l’interdiction de reconnaissance et de salariat des cultes3ont une portée constitutionnelle en tant que conséquence du principe de laïcité mentionné par l’article 1erde la Constitution. Il a décidé, en effet, que le principe constitutionnel de laïcité les « implique » ou qu’ils en « résultent », ce qui est extrêmement fort juridiquement. En revanche, l’interdiction de subvention des cultes, tout aussi constitutive du principe de séparation, n’a pas eu cet honneur !

Ainsi, aux termes de cette décision, parmi les trois interdictions prévues par la loi de 1905, (« La République ne reconnaît, ne salarie ni ne subventionne aucun culte »), l’interdiction de reconnaissance et celle de salariat ont été situées à un rang constitutionnel par le Conseil constitutionnel, alors que l’interdiction de subvention ne l’a pas été. Le Conseil constitutionnel semble ainsi nous dire que cette interdiction ne nécessiterait pas le même degré d’exigence en termes de protection juridique. Vu l’importance de la question, il faut être extrêmement précis quand au sens à donner à sa décision.

Le Conseil constitutionnel ne se livre pas, a priori, à des bavardages inutiles…

Le Conseil se borne en effet à poser les principes qui sont nécessaires à son raisonnement dans l’affaire qu’il a à trancher. En l’espèce, il ne s’agissait pas de l’interdiction de subvention mais de l’interdiction du salariat. On peut donc penser que, dans son « considérant 5», le Conseil constitutionnel ne mentionne explicitement que l’obligation de neutralité et l’interdiction du salariat comme conséquences nécessaires et obligatoires, de niveau constitutionnel, du principe de laïcité, car ce sont les principes en cause dans l’affaire à juger.

Le Conseil constitutionnel a aussi pu considérer que si l’interdiction de subvention n’était pas dans la cause, elle était en outre, implicitement couverte par son rappel de l’obligation de neutralité de l’Etat, de respect de toutes les croyances et d’égalité des citoyens devant la loi sans distinction de religion, ainsi que par l’interdiction de reconnaissance, sans qu’il soit besoin de mentionner, dans cette décision ci, et explicitement, l’interdiction de subvention des cultes.

Mais sa décision est malgré tout limitative

Pour nous, ce doit être considéré comme déterminant, la lettre de la décision de notre « cour suprême » peut être opposée à l’analyse qui précède sur les pratiques habituelles du Conseil constitutionnel. En effet, force est de devoir admettre que seules deux des trois interdictions de principe prévues par la loi de 1905 ont été explicitement rangées par le Conseil constitutionnel à un niveau constitutionnel et, donc, comme telles s’imposant à toutes les autorités constituées (législatives, exécutives et judiciaires) et pas la troisième (l’interdiction de subventionner les cultes).

On ne voit aucun motif pertinent en droit pour faire, parmi les trois interdictions prévues par la loi de 1905 (tout aussi constitutives du principe de séparation les unes que les autres), de l’interdiction de subvention des cultes un principe de valeur moindre que celui de l’interdiction du salariat ou de l’interdiction de reconnaissance des cultes. Quelle portée auraient l’interdiction de reconnaissance des cultes et surtout l’interdiction de salariat pour leurs officiants, principes élevés au niveau des exigences constitutionnelles par le Conseil constitutionnel, si, en même temps, on protège moins l’interdiction de subventionner les cultes ?

Comment ne pas relever qu’on frise l’absurde ! Le législateur ne pourrait pas légiférer sur l’interdiction de reconnaissance des cultes par les personnes publiques et il pourrait décider que les personnes publiques peuvent les subventionner ? Comment une telle ineptie au regard du simple bon sens a t-elle pu voir le jour, si telle est bien la volonté exprimée par le Conseil constitutionnel ?

En outre, on peut très légitimement soutenir que le principe d’interdiction de subvention des cultes, prévu par l’article 2 de la loi du 9 décembre 1905, comme celui d’interdiction du salariat et de reconnaissance des cultes, doit être une exigence de valeur constitutionnelle. La décision du Conseil constitutionnel est donc totalement insatisfaisante.

Il convient donc de remédier, dans l’intérêt général et au regard des principes républicains fondateurs, au désordre qui apparaît introduit par le Conseil constitutionnel. La mise en œuvre de l’engagement n°46 du candidat Hollande pourrait elle permettre d’atteindre cet objectif ?

La proposition du candidat Hollande : peut mieux faire…

La proposition n°46 du programme présidentiel de François Hollande est ainsi rédigée :

« JE VEUX DÉFENDRE ET PROMOUVOIR LA LAÏCITÉ – 46.Je proposerai d’inscrire les principes fondamentaux de la loi de 1905 sur la laïcité dans la Constitution en insérant, à l’article 1er, un deuxième alinéa ainsi rédigé : « La République assure la liberté de conscience, garantit le libre exercice des cultes et respecte la séparation des Églises et de l’État, conformément au titre premier de la loi de 1905, sous réserve des règles particulières applicables en Alsace et Moselle. »

En premier lieu, on peut soutenir que cet engagement va même au delà de la simple constitutionnalisation des principes de la loi de 1905. En effet, le projet de texte constitutionnel du candidat Hollande prévoit que « la République… respecte la séparation des Eglises et de l’Etat », ce que ne dit pas explicitement la loi de 1905. Seul son titre, constatatif, mentionne cette séparation, ce qui n’a pas de portée juridique propre indépendamment du contenu de la loi de 1905.

Pour définir le contenu de cette obligation pour la République, le projet du candidat renvoie explicitement par les mots « conformément au titre 1erde cette loi » à la loi de 1905 qui fixe les droits et interdictions résultant du principe de séparation.

En conséquence par l’ajout à la Constitution proposé par le candidat Hollande, les principes de la loi de 1905 se trouveraient finalisés dans une obligation très explicite pour la République de respecter la séparation des églises et de l’Etat. Il est donc permis de penser que l’engagement de F. Hollande donnerait incontestablement une force supérieure à l’ensemble des principes de la loi de 1905.

Un ajout qui s’imposerait à toutes les autorités publiques …

… et y compris le Parlement qui ne pourrait plus y revenir par la loi ordinaire4 : en effet pour modifier une règle ou principe constitutionnel, ou y déroger, il faut une intervention du pouvoir constituant c’est à dire le Peuple, par référendum, ou le Parlement, réuni en Congrès et statuant à la majorité des deux tiers sur un texte adopté dans des termes identiques par les deux assemblées.

Dès lors, les principes de la loi de 1905, ainsi constitutionnalisés, ne pourraient plus être supprimés, modifiés, ni même limités (pour de nouvelles dérogations) que par une intervention du pouvoir constituant. Ce serait incontestablement un premier acquis pour les défenseurs de la laïcité et un coup d’arrêt aux dérogations législatives qui ont été apportées en un siècle à la séparation des églises et de l’Etat. Le coup d’arrêt s’appliquerait aussi a priori à toute velléité de dérogation jurisprudentielle nouvelle au principe de séparation, à l’initiative du juge administratif.

Sans remettre en cause directement les dérogations législatives existantes…

Directement et de plein droit, la réponse est négative pour les dérogations législatives existantes qui ne s’en trouveraient pas abrogées pour autant. Néanmoins, certaines dérogations pourraient se trouver « contraires » aux principes ainsi introduits dans notre Constitution. Le Parlement serait ainsi « invité » à en tirer les conséquences.

A défaut, des citoyens pourraient, via la procédure de QPC5, contester telle ou telle des dispositions législatives dérogatoires existantes (même antérieures à la modification constitutionnelle) et le Conseil constitutionnel, saisi par cette voie, devrait alors décider de la question de savoir si la disposition critiquée est conforme aux nouvelles normes constitutionnelles, puisqu’il est le gardien de la Constitution.

… ni les dérogations jurisprudentiellesexistantes

S’agissant des dérogations jurisprudentielles à la loi de 1905 et notamment de la jurisprudence du Conseil d’Etat, très favorable aux confessions, sur l’interdiction de subvention des cultes (Cf. article précité), à la question de savoir si cette jurisprudence pourra perdurer, la réponse n’est pas simple. D’un côté, il n’appartient pas au Conseil d’Etat de définir la portée des principes contenus dans la Constitution mais c’est au Conseil constitutionnel de le faire. De même, le renforcement résultant, comme on l’a dit, de l’inscription explicite dans la constitution du principe de séparation qui n’était que dans le titre de la loi de 1905, renforce encore le niveau d’exigence qui pèse sur le juge quand à la puissance du principe de laïcité.

Enfin, la remontée des principes de la loi de 1905 (interdictions de reconnaissance, de salariat et de subvention des cultes) au rang constitutionnel, produit le même effet. En conséquence, le juge administratif ne devrait pas pouvoir maintenir telle quelle, et sans barguigner, sa jurisprudence favorable au financement par les personnes publiques de manifestations cultuelles au nom d’un intérêt public local.

Mais en même temps, force est de constater que le Conseil d’Etat s’est fondé sur une interprétation restrictive de la notion de culte, en excluant de l’interdiction de subvention des manifestations pourtant incontestablement liées à une confession, au motif qu’elles présentaient un intérêt public local. Le Conseil constitutionnel pourrait retenir la même interprétation restrictive du concept de culte malgré le nouveau texte constitutionnel envisagé dans l’engagement 46 de F. Hollande et, s’il n’intervient pas de QPC pour trancher cette question, on peut aussi penser que le Conseil d’Etat maintiendra sa jurisprudence actuelle, même si elle apparaît peu conforme au principe de séparation. Mais rien n’est certain. La lumière peut aussi subitement lui venir sous l’effet de la réforme constitutionnelle.

En outre, la proposition du candidat Hollande constitutionnalise de manière extrêmement surprenante le régime particulier de l’Alsace Moselle ce que rien ne justifie. Ce régime, vestige d’un passé révolu, qui voit l’Etat rétribuer les officiers des cultes catholique, protestant et juif, (et pourquoi pas tous les autres et bientôt l’église de scientologie ?), est anachronique dans un Etat moderne et laïque, ainsi que pour l’unité républicaine. Il faudra bien un jour y revenir.

Ces incertitudes font de l’engagement du candidat Hollande un engagement qui peut être regardé comme insuffisant au regard des enjeux actuels pour la laïcité et on proposera à cet effet d’éclaircir la proposition de texte de l’engagement n°46 (Cf. infra 3).

La situation désormais bancale du principe de laïcité rend l’intervention du pouvoir constituant indispensable

Aujourd’hui, après la décision du Conseil constitutionnel du 21 février 2013, l’inscription claire des principes de la loi de 1905 dans notre Constitution est devenue un impératif. En effet, cette décision introduit une distorsion et une ambiguïté étonnantes en traitant différemment, du point de vue de leur force juridique, les interdictions prévues par la loi de 1905 et, ce, sans motif juridique clair ni raison philosophique, ou politique, clairement identifiable. La question est donc bien : compléter la Constitution, comme l’a proposé le candidat Hollande, certes, mais avec quels objectifs et, donc, sur quelle base rédactionnelle ?

Trois scénarios sont possibles pour remettre d’aplomb notre République laïque

On indiquera les intérêts, portée et limite des trois scénarios possibles, ainsi que le choix argumenté que l’on fait ici.

un premier scénario, modeste, peut avoir pour objectif de marquer un coup d’arrêt aux dérogations au principe de séparation  qui se sont développées depuis un siècle; dans ce scénario, on bloque par un ajout à la Constitution (du type de la rédaction proposée par le candidat Hollande) toute nouvelle dérogation à la séparation des églises et de l’Etat et on stabilise ainsi la situation existante puisque de nouvelles dérogations sont constitutionnellement impossibles par la loi ordinaire ; ce scénario est limité dans ses effets du point de vue de l’exigence laïque et d’une séparation effective des églises et de l’Etat puisqu’on se borne à stopper l’hémorragie et on ne revient pas sur les dérogations existantes législatives ou jurisprudentielles ;

un second scénario, très théorique, aurait pour objectif de revenir sur toutes les dérogations au principe de laïcité existant aujourd’hui; dans cette hypothèse, on positionnerait le curseur rédactionnel de manière à condamner, dans le texte constitutionnel, les dérogations législatives existantes; cependant, et il faut le dire tout net, ce scénario est un exercice constitutionnellement impossible car on n’a jamais vu une disposition constitutionnelle abroger explicitement des lois ordinaires antérieures.

un troisième scénario, consiste quant à lui, à progresser du point de vue de l’exigence de séparation des églises et de l’Etat par rapport à la situation actuelle par une rédaction, dans la Constitution, qui réaffirme les principes de la loi de 1905 dans toute leur rigueur, ce qui interdirait de nouvelles dérogations et pourrait permettre de remettre en cause certaines de celles qui existent ; en effet, il reviendrait alors au législateur, au regard de la force constitutionnelle nouvelle des principes posés, d’en tirer les conséquences nécessaires et, à défaut que le législateur le fasse, la procédure de la QPC et le juge de la constitutionnalité feraient, le cas échéant, leur office sur demande des associations ou citoyens qui entendent défendre le caractère laïc de la République.

Le premier scénario correspond à l’engagement n°46 du candidat Hollande, et est un scénario modeste ; on n’y adhèrera pas du fait du flou qu’il maintient, même s’il est toujours plus intéressant que de ne rien faire. Le second scénario quant à lui est de réalisation impossible et relève d’un maximalisme contreproductif.

Notre préférence ira donc au troisième scénario, car il réaffirme le principe et les règles de la laïcité au plus haut niveau de notre ordre juridique et bloque toute nouvelle dérogation à la séparation des églises et de l’Etat. Il ouvre, en outre, des perspectives de progrès par la procédure des QPC et la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui aura à appliquer, en tant que gardien de la Constitution, les principes rappelés par celle-ci dans toute leur rigueur. Il pourra aussi conduire le législateur à devoir reconsidérer certaines des dérogations existantes. On va donc en approfondir les objectifs et modalités ci-après.

Objectifs et modalités d’un scénario de progrès

Pour ce troisième scénario, dans un souci de clarté, il faudra :

d’une part, écrire explicitement les principes de la loi de 1905 dans l’article 1erde la Constitution, plutôt que de seulement faire référence au titre premier de cette loi ce qui, comme on l’a vu (outre que l’on ne mentionne pas une loi particulière dans la Constitution !), n’est pas suffisant ;

d’autre part, mettre un terme, par une rédaction explicite et précise, à la lecture très étroite de la notion de « culte » qui a permis à la jurisprudence du Conseil d’Etat de contourner l’interdiction de subvention de la loi de 1905 et, ainsi, d’allouer des subventions à des associations, organismes ou manifestations à caractère cultuel au motif d’un intérêt public local ; et, ce, alors même que la loi de 1905 en visant les cultes entendait, englober dans ses interdictions, tout ce qui présente un caractère cultuel, ou confessionnel.

A noter que pour ne pas « polluer » l’exercice par le cas particulier de l’Alsace Moselle, nous laissons délibérément cette question de côté et nous ne traitons ici que la réforme dans sa généralité sans traiter du cas d’Alsace Moselle. Ainsi nous ne prenons pas le risque de constitutionnaliser le régime transitoire actuel (différence notable avec la proposition du candidat Hollande), puisque nous sommes favorables à son abrogation, ni de l’abroger sans précaution puisqu’il faudra bien organiser cette abrogation par la loi, l’exercice ne relevant pas seulement d’une modification constitutionnelle.

Ces objectifs conduisent à un ajout simple et clair à opérer à l’article 1erde la Constitution.

En conséquence, notre proposition de second alinéa à ajouter à l’article 1erde la Constitution sera la suivante :

« La République assure la liberté de conscience et garantit le libre exercice des cultes. Elle respecte la séparation des Églises et de l’Etat et ne reconnaît, ne salarie ni ne subventionne aucun culte, organisme ou manifestation présentant un caractère cultuel. »

A l’heure où le souhait est émis par certains de pouvoir développer, encore davantage qu’à l’heure actuelle, le financement public de la construction des lieux de culte (notamment musulman) et où des travaux de réflexion officiels sont même conduits dans cet objectif, il paraît impérieux de garder le cap résolu d’une réforme constitutionnelle qui garantirait, mieux qu’elle ne l’est aujourd’hui, l’exigence de laïcité dans notre république.

A l’heure aussi où les thèses et comportements communautaristes font florès et où la plus haute juridiction se croit autorisée à consacrer l’inconcevable pour les pères de la République, la même exigence devient encore plus aiguë.

Pour tous ces motifs, il faut appeler sans relâche le Président de la République à respecter son engagement n° 46 et même à l’améliorer6!

François BRAIZE et Jean PETRILLI

15 février 2014

On peut s’interroger sur cette affaire car l’association qui a introduit la QPC (l’Association pour la promotion et l’expansion de la laïcité) est inconnue dans le milieu des associations de défense de la laïcité républicaine et, au demeurant, elle a limité sa question prioritaire au texte de Germinal an X relatif au culte protestant…  tout cela ne lasse pas d’étonner !

Sur le cas d’espèce que le Conseil constitutionnel avait à juger, on ne peut qu’être étonné des conclusions de certains juristes qui en font une lecture orientée, au delà du désordre que cette décision introduit (Cf. La semaine juridique, Administration et Collectivités locales n°16, 15 avril 2013, page 2109 et suiv. la note de Hugues Portelli, professeur à Paris II – Assas). En effet, alors que le Conseil constitutionnel a simplement constaté que le pouvoir constituant de 1958, comme avant lui celui de 1946, n’a pas entendu, au vu de ses travaux préparatoires, remettre en cause, en affirmant à l’article 1er de la constitution le principe de laïcité, le régime spécifique et transitoire de l’Alsace Moselle, ces commentateurs en tirent la conclusion que ce régime spécial est ainsi constitutionnalisé. Nous ne partageons pas cette analyse et pour nous, en réalité, il n’en est rien. Le Conseil constitutionnel constate en effet seulement que le législateur n’a pas mis fin à ce régime spécifique « transitoire », ce qui demeure donc toujours possible de faire par la loi. La décision du Conseil constitutionnel est neutre du point de vue du régime transitoire d’Alsace Moselle et, si les principes de la loi de 1905 sont inscrits dans la Constitution par mise en œuvre de l’engagement du Président de la république, il faudra y traiter le cas de l’Alsace Moselle. Pour l’heure, cette question est toujours, pour nous, en attente d’un règlement définitif ; bref, le régime dérogatoire, même si certains peuvent en rêver, n’a pas été constitutionnalisé

Outre, bien sûr, le respect de toutes les croyances, l’égalité de tous les citoyens devant la loi sans distinction de religion et la garantie du libre exercice des cultes

Le conseil constitutionnel serait alors juge de la conformité à la règle, ou principe constitutionnel, de toute tentative de nouvelle dérogation que pourrait inventer le Parlement

QPC, question prioritaire de constitutionnalité : nouvelle procédure de vérification de la constitutionnalité des lois antérieures à la constitution à l’initiative de tout citoyen qui se voit opposer une loi qu’il juge inconstitutionnelle ; la QPC est jugée par le conseil constitutionnel sur saisine de l’ordre juridictionnel qui juge du procès à l’occasion duquel la QPC est soulevée

A cet égard, on peut s’interroger sur le sens à donner à la récente visite de François Hollande au pape François. Le sens qui lui a officiellement été donné est celui d’une visite de chef d’Etat à chef d’Etat, le Vatican étant, depuis Mussolini, un Etat à part entière reconnu ensuite par les conventions internationales et notamment par celle de 1961 sur les relations diplomatiques. Néanmoins, compte tenu des positions prises par l’Eglise catholique sur les questions de société (droits des femmes à disposer de leur corps, contraception et IVG, mariage pour tous, etc.) qui sont extrêmement conservatrices, ainsi que du rôle quasi séditieux des mouvements catholiques extrémistes en France au regard des règles démocratiques, il est permis de douter de l’intérêt de continuer à reconnaître cet Etat, qui est une fiction, et d’avoir des relations diplomatiques avec lui. Nombreux sont les laïcs qui en ont assez de cette hypocrisie. Au moins, faut-il faire crédit à François Hollande, qui lui ne place pas le curé au dessus de l’instituteur, de ses intentions. A lui de prouver qu’en mettant en œuvre son engagement de campagne ses intentions laïques deviendront une réalité !

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